Ook al is de inlener geen werkgever van een ingehuurde medewerker, ook voor de inlener is het van belang om goed op de hoogte te zijn van de arbeidsrechtelijke aspecten rondom flexibele arbeid.
Relevante arbeidswetgeving bij inhuur
- De Wet Arbeidsmarkt in Balans;
- De ketenbepaling met betrekking tot tijdelijke arbeidsovereenkomsten;
- De uitzendovereenkomst en de uitzend-cao;
- De payroll-wetgeving.
Op deze pagina richten wij ons niet op de beoordeling van de arbeidsrelatie met zelfstandige professionals. Zie hiervoor ons dossier Beoordeling Arbeidsrelaties in onze kennisbank.
Wet Arbeidsmarkt in Balans
Door de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) die 1 januari 2020 is ingegaan, gelden er nieuwe regels rondom ontslag, de transitievergoeding, de ketenbepaling, oproepcontracten en payrolling. Daarnaast is flexibele arbeid duurder gemaakt door een aanzienlijke verhoging van de sociale premies. Met deze maatregelen tracht de regering te ontmoedigen dat werkgevers voor tijdelijke arbeidscontracten of payrolling kiezen vanwege het beperken van risico’s en kosten. Het vaste contract is aantrekkelijker gemaakt vanwege een versoepeld ontslagrecht en de lagere kosten (de WW-premie). De vraag is wel of dit doel gerealiseerd gaat worden. De WAB zou bijvoorbeeld ook kunnen betekenen dat werkgevers nog meer gaan kiezen voor het werken met zelfstandige professionals. Dit kan dus gevolgen hebben op de inhuur/arbeidsmarkt.
Ketenbepaling tijdelijke arbeidsovereenkomsten
Bij inhuur van personeel wordt door leveranciers van extern personeel veel gewerkt met tijdelijke arbeidscontracten, omdat dit de gewenste flexibiliteit geeft. De wet stelt daarbij wel grenzen aan het werken met het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten dat elkaar opvolgt, door middel van een zogenaamde ketenbepaling. Hiermee wordt bepaald wanneer een tijdelijke overeenkomst moet overgaan in een vaste aanstelling. Per 1 januari 2020 is met de WAB de ketenbepaling verruimt. Er kunnen maximaal drie arbeidsovereenkomsten in maximaal drie jaar worden aangegaan, zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Het is mogelijk om in cao’s van deze bepaling af te wijken.
Belangrijke begrippen in de ketenbepaling zijn de tussenpoos en het opvolgend werkgeverschap. De tussenpoos houdt de periode in tussen twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Indien de tussenpoos 6 maanden of meer is, dan beginnen de tellers (aantal contracten en totale duur) van de ketenbepaling weer bij nul. Wanneer de tussenpoos korter is dan loopt de teller van het aantal contracten door en geldt de periode van de tussenpoos ook mee voor het duur element van de ketenbepaling. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan zet de keten van arbeidsovereenkomsten zich ook voort (en moeten die arbeidsovereenkomsten qua aantal en duur worden meegeteld). Opvolgend werkgeverschap is een lastig begrip. Kort gezegd gaat het om de situatie waarbij een werknemer door een overgang van zijn werkzaamheden overgaat van de ene naar de andere werkgever. De werknemer krijgt dan een andere werkgever, maar blijft dezelfde of gelijksoortige werkzaamheden verrichten. Die nieuwe werkgever wordt dan de opvolgende werkgever genoemd. Van opvolgend werkgeverschap kan sprake zijn bij een bedrijfsovername. Of als een werknemer eerst via een uitlener en later rechtstreeks bij de inlener in dienst komt. Het is daarom voor een inlener bij overname van een ingehuurde medewerker van belang om te bepalen of er wel of niet een tijdelijke arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan. Daarnaast is het raadzaam voor een inlener om te weten of een uitlener werkt met tijdelijke arbeidsovereenkomsten, omdat dit eventueel na een bepaalde periode tot een continuïteitsrisico kan leiden, omdat de uitlener bijvoorbeeld aan het maximum zit qua duur of aantal contracten. Een bijzondere vorm van tijdelijke arbeidsovereenkomst is de overeenkomst voor de duur van het project. Deze overeenkomst mag langer duren dan 3 jaar zijn voordat het overgaat in een vast contract. Maar het is wel essentieel dat het project goed omschreven is en dat objectief bepaalbaar is wanneer de overeenkomst eindigt. Het lijkt erop dat de overheid het gebruik van projectovereenkomsten aan banden gaat leggen.
Uitzendovereenkomst en uitzend-cao
Op de uitzendovereenkomst is de uitzend-cao van toepassing, waardoor onder andere de inlenersbeloning toegepast moet worden en er pensioen wordt opgebouwd (ingaande na 26 gewerkte weken). In de uitzend-cao is een afwijking opgenomen ten aanzien van de hierboven beschreven ketenbepaling. Er geldt in plaats daarvan een fase systeem. Fase A geldt voor de eerste 78 weken, waarin een onbeperkt aantal contracten afgesloten kan worden. Daarna komt de medewerker in Fase B, waarin gedurende een periode van 4 jaar maximaal 6 contracten kunnen gelden. Hierna komt Fase C, een vast contract. In de arbeidsovereenkomst o.b.v. de uitzend-cao kan een uitzendbeding opgenomen worden, oftewel het contract automatisch wanneer de opdracht eindigt of de klant opzegt. Ook eindigt het contract automatisch bij ziekte van de medewerker. Wanneer niet met een uitzendbeding wordt gewerkt dan worden er contracten voor bepaalde tijd aangegaan. Vaak wordt dan wel gebruikt gemaakt van het binnen de uitzend-cao toegestane beding dat de verplichting om het loon door te betalen uitsluit. Dit betekent dat alleen gewerkte uren uitbetaald hoeven te worden. Indien de klant het contract voortijdig beëindigt, hoeft de werkgever het loon niet door te betalen, ook al loopt de arbeidsovereenkomst nog door. De uitsluiting van loondoorbetaling geldt niet als de medewerker niet gewerkt heeft door ziekte; bij ziekte moet wel doorbetaald worden. Daarnaast geldt dat na twaalf gewerkte maanden de medewerker recht heeft op een overeenkomst met een vaste arbeidsomvang, waardoor de genoemde uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting niet meer mogelijk is.
Het is voor een uitlener zeer belangrijk dat aan de inlenersbeloning en alle overige componenten uit de uitzend-cao wordt voldaan. De medewerking van de inlener is noodzakelijk om te borgen dat de inlenersbeloning juist wordt toegepast. Het gaat dan om de volgende elementen:
Het brutoloon conform de schaal waarin de medewerker is ingedeeld;
- ATV/ ADV dagen;
- Toeslagen voor overwerk en onregelmatige uren;
- Initiële loonsverhogingen, zoals bij inlener bepaald;
- Netto onkostenvergoedingen;
- Periodieke loonsverhogingen.
De cao voor uitzendkrachten is algemeen verbindend verklaard. Alle uitzendbureaus in Nederland, met uitzondering van een aantal gedispenseerde bureaus, moeten zich houden aan de bepalingen van de cao. Dat betekent dus het toepassen van onder andere de inlenersbeloning en het Stipp-pensioen voor uitzendkrachten. Met name dit laatste element is voor veel uitleners, die zich niet zien als uitzenders (maar als detacheerders) een doorn in het oog. Tot aan de Hoge Raad zijn er geschillen tussen Stipp en uitleners uitgevochten, waarbij Stipp aan het langste eind trok. Het probleem is dat detachering geen wettelijk begrip is en uitzenden wel, in 7:690BW staat namelijk:
“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
Van detachering wordt gesproken (niet in de wet) als er sprake is van het ter beschikken stellen van hooggekwalificeerd personeel aan opdrachtgevers (die zelf die kennis niet in huis hebben). De werknemers hebben een reguliere (vaste) arbeidsovereenkomst met het detacheringsbureau. Er valt dus voor te pleiten dat er een verschil is tussen detacheren en uitzenden. Het is afhankelijk van de omstandigheden of een detacheringsovereenkomst juridisch gekwalificeerd moet worden als een uitzendovereenkomst. Het hangt daarbij, net zoals bij zelfstandigen af of er wel of geen sprake is van leiding en toezicht vanuit de inlener.
Op grond van de wettelijke plicht voor de inlener om de arbeidsvoorwaarden voor ingehuurde medewerkers aan de uitleners te melden (uit de Waadi) en de ketenaansprakelijkheid voor loon voor de inlener (uit de WAS), indien niet het juiste loon is uitbetaald, is het verstandig voor de inlener om het proces omtrent gelijke beloning goed ingericht te hebben. Voor meer informatie hierover verwijzen wij u graag naar ons dossier Ketenaansprakelijkheid in deze kennisbank.
Payrolling
Met de WAB is Payrolling wettelijk gedefinieerd. Er is sprake van Payrolling indien:
- De formele werkgever geen allocatiefunctie (geen werving&selectie) heeft vervuld ten aanzien van de ter beschikking stelling van de medewerker aan de inlener én;
- Er sprake is van exclusieve ter beschikking stelling (de formele werkgever kan de medewerker niet zonder toestemming van de inlener elders ter beschikking stellen).
Per 1 januari 2020 heeft een medewerker, in geval er sprake is van Payrolling, recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers van de inlener (werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie). Dit geldt voor de individuele, collectieve, primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. Per 1 januari 2021 heeft de payroll-medewerker ook recht op een adequate pensioensregeling. Dit wil zeggen dat zij dezelfde pensioenregeling horen te krijgen als de werknemers in dienst van de inlener. Dit met een werkgeversbijdrage van tenminste 14,5% van de pensioengrondslag (in 2021). De payrollwerkgever kan zich dus aansluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Indien dit niet ondersteund wordt door het bedrijfs(tak)pensioenfonds of de inlener is niet aangesloten bij een pensioenfonds, dan dient de payrollwerkgever zelf een andere adequate pensioenregeling te treffen.
In een payrollovereenkomst kan geen gebruik gemaakt worden van de uitzondering op de ketenregeling, zoals die geldt voor de uitzendsector (waar de ketenregeling pas ingaat na 78 weken). Wel geldt voor payrollovereenkomsten die vóór 1 januari 2020 zijn afgesloten dat deze uitzondering op de ketenregeling nog van toepassing kan blijven tót het moment dat de overeenkomst verlengd moet worden. Bij verlenging van een dergelijke payrollovereenkomst zal de werkgever dus, indien mogelijk, over moeten gaan op het toepassen van de reguliere ketenregeling.
De wijzigingen met betrekking tot Payrolling hebben veel impact op de inhuurmarkt. Opdrachtgevers kunnen minder gemakkelijk professionals via een payroll-constructie inhuren. Payrolling is immers duurder, minder flexibel en complexer. Ook het risico in de inhuurketen wordt groter als in de inhuurketen Payrolling plaatsvindt. Partijen in de inhuurketen kunnen geconfronteerd worden met een claim van de ‘gepayrolde’ medewerker. Dit kan gebeuren indien een arbeidsovereenkomst (eventueel achteraf) kwalificeert als een payrollovereenkomst en niet alle arbeidsvoorwaarden van de inlener volledig en correct toegepast zijn. De medewerker (of een vakbond) kan partijen in de inhuurketen (volgtijdelijk) aansprakelijk stellen voor niet-genoten loon op grond van de ketenaansprakelijkheid voor loon uit de WAS. Voor de duidelijkheid, dit betreft een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid, geen fiscale ketenaansprakelijkheid. Het gaat dus om een eventueel geschil tussen een werknemer en zijn werkgever en dus niet over claims van de Belastingdienst.