Het juist beoordelen van de arbeidsrelatie met een ingehuurde zelfstandige professional is van groot belang. Indien namelijk achteraf blijkt dat de zelfstandige professional gezien moet worden als een werknemer, dan kan de opdrachtgever geconfronteerd worden met een naheffing van loonheffing (loonbelasting en sociale premies). Dit risico is gebaseerd op 2 mogelijkheden: er is sprake van een echte (privaatrechtelijke) dienstbetrekking of van een fictieve dienstbetrekking. De echte dienstbetrekking is aan de orde indien onder gezag van de opdrachtgever gewerkt wordt. Indien de zelfstandige professional onvoldoende zelfstandig is, dan is de fictieve dienstbetrekking van toepassing.
Beide criteria, dus de gezagsverhouding en zelfstandigheid, zijn dermate onduidelijk c.q. moeilijk te hanteren dat het voor een opdrachtgever zeer lastig kan zijn om in te schatten welke risico’s er op een dienstverband zijn. Via de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) is getracht hier duidelijkheid in te brengen. Er zijn daarvoor modelovereenkomsten geïntroduceerd. Een modelovereenkomst is een door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomst, waarin specifiek wordt vastgelegd hoe de arbeidsrelatie is vormgegeven. Wanneer conform de criteria uit een modelovereenkomst gewerkt wordt, dan is de opdrachtgever gevrijwaard van het inhouden en afdragen van loonheffingen. Deze vrijwaring geldt alleen als de feiten en omstandigheden gedurende de looptijd van het contract niet afwijken van wat in de modelovereenkomst staat. Er moet dus geborgd worden dat de praktijk aansluit bij wat in de modelovereenkomst is bepaald.
Vanuit de markt kwam veel kritiek op de Wet DBA, omdat alleen een modelovereenkomst onvoldoende zekerheid gaf voor de opdrachtgever. Door de overheid is uiteindelijk de conclusie getrokken dat nieuwe wetgeving is. Daarbij is de handhaving door de Belastingdienst bij controles op dienstbetrekkingen voorlopig uitgesteld tot 1 januari 2025.
Op 6 oktober 2023 heeft het demissionaire kabinet Rutte IV het conceptwetsvoorstel “Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden” openbaar gemaakt. Enerzijds betreft het aanpassingen in de wet waarmee verduidelijkt moet worden wanneer als werknemer gewerkt moet worden en wanneer als zelfstandige kan gewerkt worden.
Het gaat om drie criteria die in het Burgerlijk Wetboek worden opgenomen bij de definitie van de arbeidsovereenkomst:
A. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever, of;
B. de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever, en;
C. de werknemer verricht de arbeid niet voor eigen rekening en risico.
Indien wordt voldaan aan criterium A en/of B dan is er sprake van een werknemer. Tenzij criterium C zwaarder weegt. Dit criterium houdt in voornamelijk in dat de zelfstandige specifieke kennis heeft die niet aanwezig is bij de opdrachtgever en dat de opdracht van korte duur is. Indien A+B gelijk wegen als C, dan wordt nog gekeken naar een ander criterium (C+), waarbij het ondernemerschap meetelt (aantal opdrachtgevers, investeringen, etc).
Daarnaast worden schijnzelfstandigen of gedwongen zelfstandigen ondersteund bij het opeisen van een arbeidsovereenkomst door middel van een wettelijk vastgelegd rechtsvermoeden. Dat houdt in dat wie werkt voor een uurtarief van € 32,24 of minder als werknemer gezien moet worden. Het is dan aan de opdrachtgever om de rechter ervan te overtuigen dat er toch sprake is van zelfstandigheid.
De beoogde inwerkingtreding van de wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden is 1 juli 2025.
Beheersing van risico’s
Hoewel de handhaving dus is opgeschort kan de Belastingdienst wel controles uitvoeren. Indien bij een dergelijke controle geconstateerd wordt dat er volgens de Belastingdienst sprake is van een dienstbetrekking dan krijgt de opdrachtgever 3 maanden de tijd om correcties door te voeren. Indien na deze periode geen verbeteringen geconstateerd zijn, dan volgt handhaving oftewel naheffing van loonbelasting en sociale premies.
In geval van kwaadwillendheid kan er overigens direct gehandhaafd worden. Hiervan is sprake als men evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan omdat men weet, of had kunnen weten, dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking.
Een opdrachtgever doet er daarom verstandig aan om met betrekking tot iedere ingehuurde zelfstandige professional bewijs te verzamelen dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Een beheersproces is hiervoor dus noodzakelijk. Dit wordt ook wel ‘Wet DBA proof inhuren’ genoemd.
Beheersproces Harvey Nash
Als intermediair ontzorgt Harvey Nash de opdrachtgever op het gebied van ‘Wet DBA proof’ inhuren. Wij schetsen de kaders voor de opdrachtgever om te zorgen dat er geen gezagsverhouding ontstaat tussen de opdrachtgever en de zelfstandige professional. Deze kaders zijn gebaseerd op de Bovib modelovereenkomst, die wij gebruiken voor het contracteren van een zelfstandige professional. Daarnaast dient er veel aandacht te zijn voor een juiste opdrachtformulering voor de zelfstandige professional. Het moet gaan om een specifieke opdracht met concrete op te leveren resultaten en een duidelijk eindpunt wanneer de opdracht is afgerond. Harvey Nash toetst daarom voorafgaand aan de inzet van de zelfstandige professional of de opdracht en opdrachtomstandigheden (o.a. de reden waarom de professional wordt ingehuurd) het mogelijk maken om te kunnen bepleiten dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Gedurende de opdracht zal regelmatig getoetst worden of deze informatie nog klopt en of gezien de duur van de opdracht er geen onverantwoorde risico’s ontstaan. Een professional die ingehuurd wordt voor specifieke kennis zal langer ingehuurd kunnen worden, dan een professional die puur voor het invullen van tijdelijke capaciteit nodig is.
Daarnaast zal ook het risico op de fictieve dienstbetrekking beheerst moeten worden. Dit doen wij door pleitbaar te maken dat er sprake is van zelfstandigheid en dus geen economische afhankelijkheid van de zelfstandige professional ten aanzien van Harvey Nash. Ook hier speelt de duur van de opdracht(en) een belangrijke rol, naast zaken als het tarief en het opdrachtverleden van de zelfstandige professional. Indien de professional niet te lang via Harvey Nash werkt of naast de opdracht bij Harvey Nash nog andere opdrachten uitvoert of recent heef uitgevoerd, dan is bepleitbaar dat er sprake is van voldoende zelfstandigheid.
Concreet zijn de beheersmaatregelen dus:
- Werken conform de Bovib modelovereenkomst;- Controle op een specifieke opdrachtomschrijving met op te leveren resultaten en een concreet eindpunt;- Controle op economische onafhankelijkheid.