Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan. In het Nederlandse rechtsbestel bestaat contractvrijheid, hetgeen inhoudt dat partijen in beginsel vrij zijn iedere overeenkomst te sluiten die zij wensen. Echter zijn er wel regels waaraan men zich dient te houden. Het verbintenissenrecht is onderdeel van het Privaatrecht, met name de boeken 6, 7 en 8 van het Burgerlijk wetboek zijn van belang. Bronnen waarnaar de wet verwijst: de gewoonte, wilsverklaringen, regels van ongeschreven recht (denk aan redelijkheid en billijkheid) en rechterlijke uitspraken.

In het verbintenissenrecht zijn er drie hoofdovereenkomsten door middel waarvan iemand persoonlijke arbeid kan verrichten: 

1. De arbeidsovereenkomst; 
2. Overeenkomst van opdracht; 
3. Aannemingsovereenkomst.

1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende tijd arbeid te verrichten (BW 7:610). Een bijzondere arbeidsovereenkomst is de uitzendovereenkomst op grond van BW 7:690, waarbij een deel van het gezag over de werknemer bij de inlener ligt.

 

2. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt zich buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, bewaken van goederen, het uitgeven van werken, het vervoeren van goederen of zaken (BW 7:400);

 

3. De aanneemovereenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. (BW 7:750).

Elk van de drie overeenkomsten heeft zijn eigen kenmerken. Bij het overeenkomen van een overeenkomst moet een goede beoordeling plaatsvinden omtrent de vraag welke juridische relatie partijen met elkaar willen aangaan. Het risico bestaat dat men verplichtingen aangaat die men eigenlijk niet beoogt. Een voorbeeld is dat een partij een zelfstandige inhuurt waarbij de overeenkomst die afgesloten is veel kenmerken van een arbeidsovereenkomst draagt. Dit kan vergaande consequenties hebben voor de (arbeidsrechtelijke) rechten en plichten van partijen, de loonbelasting, de heffing van premies sociale verzekeringen en het al dan niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.

Bij het sluiten van contracten moet een opdrachtgever dus goed nagaan welke juridische relatie zij wil aangaan. Met het aannemen of inlenen van personeel c.q. het uitbesteden van werk kunnen er onduidelijkheden ontstaan. Indien de ingehuurde in vaste dienst is bij de uitlener, is de situatie duidelijk. De uitlener is de werkgever van de medewerker en is daarom inhoudingsplichtige voor belastingen en premies en daarnaast verantwoordelijk voor de arbeidsrechtelijke zaken. Indien de ingehuurde medewerker opereert als zelfstandig ondernemer ontstaat er een andere, complexere situatie. In het Nederlands recht kent men zowel de echte dienstbetrekking (privaatrechtelijke en publiekrechtelijke dienstbetrekking) als de gelijkgestelde dienstbetrekking (fictieve dienstbetrekking). Bij het contracteren van zelfstandige ondernemers dient de opdrachtgever altijd vast te stellen of er op geen enkele wijze een dienstbetrekking kan worden gesteld. Mocht dit wel zo zijn dan is men inhoudingsplichtig voor de loonbelasting en sociale premies.

 

Indien de juridische kwalificatie van de arbeidsverhouding bij het inlenen van personeel bepaald is, dan dient de bijbehorende overeenkomst te worden afgesloten. Bij een werknemer is dit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde tijd of een uitzendovereenkomst. In geval van payrolling kan niet voor een uitzendovereenkomst gekozen worden. Bij het inhuren van een medewerker in loondienst van een leverancier of van een zelfstandig ondernemer zal er veelal gecontracteerd worden op basis van een overeenkomst van opdracht. Eventueel kan men ervoor kiezen om een overeenkomst tot aanneming van werk af te sluiten. De rechten en plichten zijn daarbij net even anders, met als voornaamste onderscheid dat bij de zuivere aannemingsovereenkomst er sprake is van een resultaatsverplichting. Hier staat dus de te verrichten opdracht centraal waarbij een eindresultaat wordt overeengekomen en waarbij over het algemeen het risico van meer- of minderwerk bij de aannemer blijft. In de praktijk is het echter vaak niet zo duidelijk. Denk bijvoorbeeld aan de situaties waarbij de opdracht die wordt aangenomen met name bestaat uit door personeel te verrichten werkzaamheden en er gewerkt wordt met een open calculatie op regiebasis (te betalen prijs wordt geheel of gedeeltelijk achteraf bepaald). Tevens moet er bij aanneming sprake zijn van het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard; ook hier kan discussie over ontstaan of dit wel echt zo is. Deze discussiepunten kunnen van belang zijn in het kader van het nakomen van wettelijke verplichtingen. Zo zijn bij inlening van personeel (overeenkomst van opdracht) veel regels van toepassing, zoals de Waadi en de WAS en meestal de uitzend-cao. Tevens is er een verschil in de fiscale ketenaansprakelijkheid, want bij aannemen van werk is er geen aansprakelijkheid voor de BTW en geen aansprakelijkheid voor de opdrachtgever (mits hij geen eigenbouwer is). Ook is het zo dat in grensoverschrijdende gevallen bij het inlenen van personeel vanuit het buitenland het heffingsrecht aan Nederland toekomt, terwijl dat bij een aanneem-overeenkomst met een buitenlandse aannemer niet zo is. Tot slot kan met een zuivere aanneemovereenkomst ook het risico op een dienstverband met een zelfstandig ondernemer gereduceerd worden.

Contractadministratie

Indien er geen goed ingerichte contract/inleenadministratie is en de administratie wordt niet goed bijgehouden, kunnen er grote problemen ontstaan, zoals: 

1.  Overeenkomsten worden niet op tijd verlengd, waardoor bepaalde rechten niet meer te gelde zijn te maken; 
2.  Overeenkomsten worden niet tijdig beëindigd, waardoor bepaalde verplichtingen (ongewild) gecontinueerd worden; 
3.  Geconstateerde onzorgvuldigheid of nalatigheid bij controle door de Belastingdienst of Inspectie SZW wat kan leiden tot boetes en naheffingen; 
4. Civielrechtelijke claims van een medewerker of vertegenwoordiger (vakbond) op een arbeidsovereenkomst met alle bijbehorende emolumenten. 

Om deze risico’s te minimaliseren zijn strakke procedures en een goed informatiesysteem van groot belang.

Aansprakelijkheid

Bij de inhuur van personeel zijn de contractuele bepalingen omtrent aansprakelijkheid vaak een heet hangijzer. De inlener wil vaak zoveel mogelijk de aansprakelijkheid bij de uitlener of zelfstandige neerleggen. Vaak is er dan ook sprake van onbeperkte aansprakelijkheid of maximering tot redelijk absurde bedragen. Daarnaast is vaak onduidelijk over welke aansprakelijkheden het exact gaat en wordt ongebreideld de term vrijwaring gebruikt. Dit alles doet geen recht aan de verantwoordelijkheid van de inlener (zeker bij leiding en toezicht vanuit de inlener), de rol van de eventuele broker, de beperkte draagkracht van kleinere leveranciers en zelfstandigen en de verzekerbaarheid van aansprakelijkheden. In het contract tussen een inlener, een eventuele broker en leveranciers zouden goede afspraken opgenomen moeten worden over de verantwoordelijkheden in de inhuurketen en de soorten aansprakelijkheden. We zetten hieronder kort onze visie uit een op de begrippen bedrijfs-en beroepsaansprakelijkheid. 

Dood, letsel of zaakschade: het is maar de vraag of deze schade die door de ingehuurde medewerker of zelfstandige is veroorzaakt, toerekenbaar is aan de leverancier of de zelfstandige. Dit omdat de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van de inlener plaatsvinden. Het blijft wel verstandig om hier afspraken over te maken, waarbij de aansprakelijkheid voor de uitlener en zelfstandige beperkt is tot maximaal anderhalf miljoen euro per gebeurtenis. Dit is immers een goed te verzekeren bedrag. Het is wel zaak deze beperking niet van toepassing te laten zijn in het geval van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid. Contractueel moet ook een verplichting opgenomen wordt dat een dergelijke verzekering is afgesloten. Voor schade die de ingehuurde medewerker of zelfstandige zelf lijdt in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden, zou de inlener de uitlener moet vrijwaren. Immers de medewerker en zelfstandige kunnen zowel de uitlener en inlener aansprakelijk stellen, terwijl de verantwoordelijkheid op de werkvloer bij de inlener ligt.

Schade veroorzaakt door het niet nakomen van het contract of een tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden door de professional valt over het algemeen onder de dekking van beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Een beperking van de aansprakelijkheid tot maximaal een half miljoen euro, is hierbij redelijk en goed verzekerbaar. Het is wel zaak deze beperking niet van toepassing te laten zijn in het geval van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid en voor artikelen met een kans op grotere schade zoals met betrekking tot intellectueel eigendom en geheimhouding. Het niet nakomen van contractuele verplichtingen is eenvoudiger aan te tonen dan een tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden. Kwantificering van het mogelijke schadebedrag is wel ingewikkeld. Wat is bijvoorbeeld de schade als een leverancier zich niet aan de opzegtermijn houdt?

 

Zoals eerder gezegd is het verhalen van schade bij tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden vrij lastig. Veelal werkt de professional in een team of een andere structuur waardoor de tekortkoming lastig toe te rekenen is aan de professional. Bij een zelfstandige professional die niet onder leiding en toezicht van de inlener werkt, zou het mogelijk moeten zijn om schade te kunnen verhalen. In de praktijk wordt echter weinig aandacht gegeven aan de toetsing van de kwaliteit van het opgeleverde werk. Dit is wel noodzakelijk om in een aansprakelijkheidsstelling zaken te eisen als: 

1.  Het opnieuw en zo spoedig mogelijk en voor eigen rekening uitvoeren van de werkzaamheden zodat er naar oordeel van de inlener geen sprake meer is van ondeugdelijke werkzaamheden en/of onvoldoende resultaat;
2. De werkzaamheden door een derde laten uitvoeren voor rekening van de zelfstandige;
3. De overeenkomst per direct te beëindigen en een vervangende schadevergoeding te eisen van de zelfstandige.

Niet nakoming van een overeenkomst

Het kan zo zijn dat een van de partijen zijn verplichtingen die volgen uit de overeenkomst niet nakomt of kan nakomen. We noemen dit tekortkoming; het niet voldoen aan een verbintenis. Bij een toerekenbare tekortkoming, is het niet voldoen aan de verplichtingen te wijten aan de betreffende partij en is er sprake van een wanprestatie. Afhankelijk van de vraag of deze partij alsnog zijn verplichtingen al dan niet kan nakomen, zijn er een aantal maatregelen die de schuldeisende partij kan nemen. Indien nakoming nog mogelijk is dan kan men de partij in gebreke stellen (schriftelijke aanmaning tot nakoming voor een bepaalde termijn), waarna er een recht op nakoming en aanvullende schadevergoeding ontstaat of er ontstaat een recht op vervangende schadevergoeding door omzetting (van de nakoming in een schadevergoeding). Indien nakoming blijvend onmogelijk is, ontstaat recht op schadevergoeding. Daarnaast heeft de eisende partij nog twee rechten: het opschortingsrecht en het recht op ontbinding van de overeenkomst. Het opschortingsrecht wil zeggen dat hij ook niet verplicht is zijn eigen verplichtingen na te komen, gedurende de periode dat de andere partij nalatig is. Ontbinding geschiedt door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde of op zijn vordering door de rechter. Voor de arbeidsovereenkomst wijkt de wet in zoverre van deze regeling af dat slechts ontbinding door de rechter mogelijk is. Als een tekortkoming niet aan een partij kan worden toegerekend is er sprake van een niet toerekenbare tekortkoming of te wel overmacht.